Tasas municipales: por qué Grindetti no debe ni puede privatizar el cobro
Informe y análisis sobre la imposibilidad jurídica de delegar funciones propias del Ejecutivo Municipal a un privado, realizado por la Comisión de Transparencia del Instituto de Estudio y Administración Local (IDEAL Lanús).
INTRODUCCION A UN PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD
El 8 de mayo de 2021 el Concejo Deliberante de Lanús aprobó con los votos del oficialismo local la Ordenanza 171, que permite al Ejecutivo Municipal firmar un convenio con un privado para delegar la recaudación de Tasas Municipales, tarea propia e Indelegable de los Municipios. Sin embargo, es paradójico y contradictorio que el intendente Néstor Grindetti, que opta por tercerizar la recaudación en “Estudios Jurídicos/Consultoras” por no tener la capacidad desde el Municipio de hacerlo, manifieste en los medios de comunicación la necesidad de que el Municipio se haga cargo de la Policía Local y sus funciones, las cuales no son inherentes a las Municipalidades, queriéndose hacer cargo de la seguridad del distrito, reconociendo que ni siquiera puede administrar la recaudación del mismo.
A continuación, se desarrolla un estudio sobre lo antijurídico de la norma en cuestión, que muestra claramente la inconstitucionalidad de la Ordenanza 171.
ANALISIS ANTE LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE TERCERIZAR LA RECAUDACIÓN MUNICIPAL
A través del Pliego de Condiciones Particulares para la “Contratación de un Servicio de Colaboración y Asistencia Técnica para el fortalecimiento del Sistema Tributario”, el Estado Municipal propone pagar a un tercero, mediante un contrato, para ejercer las competencias que le son propias, en este caso, las competencias de recaudación.
“Es decir que el Estado Municipal pague un arancel retributivo a un tercero por ejercer las competencias que le son propias.”
Este contrato contradice expresamente las normas aplicables contempladas en la Constitución Nacional, Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Ley Orgánica de las Municipalidades, Ordenanza Tributaria Municipal y Reglamento de Contabilidad, Por lo tanto, es gravemente irregular de acuerdo a estas normas.
En nuestro plexo normativo vigente, la Administración Municipal se encuentra inhibida para constituir obligaciones tributarias por sí misma, así como de disponer de los derechos subjetivos emergentes al respecto de obligaciones tributarias y este contrato dispone el pago de una alícuota por el ingreso tributario a la empresa que resulte adjudicataria, esto implicaría que el impuesto recaudado valga menos, o lo que es igual a decir que el Municipio de Lanús deberá recaudar más para obtener lo mismo, lo que es, indirectamente, un incremento tributario soslayado desobedeciendo las normas jurídicas vigentes, tal como lo ha dicho en reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Los tributos suponen una limitación al patrimonio de los contribuyentes, y por ello deben ser efectuados por los medios que establezcan las normas, a fin de que no exista una presión o un recargo excesivo sobre determinados individuos. Por tal motivo, el principio de reserva de ley, prohíbe al Poder Ejecutivo establecer por sí mismo los tributos.
Lo que sí tienen la obligación de hacer las Autoridades Municipales, es llevar adelante la recaudación, con la imposibilidad normativa de delegar esta tarea, mucho menos en manos de los privados, tal como lo indica la Constitución provincial y la Ley Orgánica de las Municipalidades. (ARTÍCULO 117: Corresponde al Departamento Ejecutivo la recaudación de los recursos y la ejecución de los gastos de la Municipalidad con la excepción determinada en el artículo 83 inciso 7). Por lo cual, si el Departamento Ejecutivo delega esta función propia e indelegable en un contratista privado, está rompiendo con el mandato que le confiere la Constitución y la Ley Orgánica, habilitando a que una persona no elegida democráticamente acabe ejerciendo un cargo, cuyo acceso es únicamente a través del sufragio.
Es importante remarcar que las normas tributarias se componen por un sujeto activo y otro pasivo. El sujeto activo es el recaudador (la Municipalidad) quien, a su vez, es el titular del crédito tributario; por su parte, el sujeto obligado o pasivo de la relación tributaria es (el Contribuyente). Es decir, en esta relación tributaria entre sujeto activo y sujeto pasivo, no hay lugar para terceros privados. Es dable destacar que la función de recaudación abarca la “Gestión, Fiscalización, Inspección, Liquidación, Determinación y Recaudación de tributos”, y tales funciones están directamente ligadas a la división de poderes, en cuanto el tributo es creado por una Ordenanza y ejecutado por un Departamento Ejecutivo, ambos votados por los propios sujetos pasivos -los contribuyentes-, que son quienes van a quedar obligados a soportar los tributos con su patrimonio, de allí que una tercerización de la recaudación rompa con estructuras de la división de poderes. Por tal motivo, el Legislador pensó en esto de que la recaudación tributaria sea una competencia directa e indelegable del Departamento Ejecutivo, y si él Ejecutivo Municipal delega esa prerrogativa en una empresa, además de no tomar en cuenta el espíritu de la Ley, difícilmente pueda llevarla a cabo. Las empresas toman decisiones en base a su objeto social, el cual generalmente es eminentemente privado, y, por ende, en contra de los objetivos municipales que deben ser el bien común y el interés general. De allí que sea razonable la idea de que las competencias sean obligatorias e improrrogables (Arts. 107 y 117, Ley Orgánica), e irrazonable su delegación, tal como se propone en el pliego.
Otra incompatibilidad en la tercerización de la recaudación supone introducirse en el núcleo de la contabilidad municipal, con importantes poderes de decisión en la gestión diaria, aunque sin contar con una norma que opere en la delimitación de las competencias. Por lo cual, no resulta clara cómo será la contabilidad municipal ni cómo quedará configurada su estructura, porque estará sujeta a las decisiones que efectúe la empresa adjudicataria por sí misma y la información que ésta proporcione. Así es que La Carta Orgánica no prevé que la recaudación recaiga en una empresa privada, sino únicamente en el Departamento Ejecutivo. Ello, en la comprensión de que las finalidades estatales y las responsabilidades consecuentes no pueden alterarse por una decisión de rango inferior, como lo sería el contrato, como ya se reseñó.
Ahora, el contrato supone un desagregado inconstitucional de las funciones, e incluso, no se comprende qué se estaría pagando en el precio del contrato, en la medida en que las funciones propias e indelegables deberían continuar siendo cumplidas, aunque, desde luego, se desconoce bajo qué pautas. (por ejemplo, ver los Arts. 10, 15, 27 a 29, 71, 107, 113 del Reglamento de Contabilidad, entre muchos otros de ese mismo cuerpo).
Es así que el mismo pliego nada dice cómo circularía la información de contabilidad entre la empresa y el Municipio. Eventualmente, si tanto el Municipio como la Empresa llevan adelante las mismas tareas, no tendría sentido llevar a cabo el contrato.
INCOMPATIBILIDADES SURGIDAS DE LA ORDENANZA FISCAL E IMPOSITIVA
El Honorable Concejo Deliberante aprobó la Ordenanza Fiscal e Impositiva para el año 2021, en los términos de la Ordenanza Nº 13.087, modificatoria de la Ordenanza 7244/91.
De esta norma corresponde tener en cuenta, inicialmente el Artículo 1º, que dice:
Artículo 1º: Las obligaciones de carácter fiscal que imponga la Municipalidad de Lanús, surgidas por imperio de las facultades conferidas por la Constitución y Leyes Provinciales, se regirán por las disposiciones de esta Ordenanza y las Ordenanzas Impositivas que se dictaren. La denominación “Impuestos” es genérica y comprende todas las contribuciones, tasas, derechos y demás obligaciones o tributos que el Municipio imponga al vecindario en sus Ordenanzas.
En esta norma tributaria local se identifica al sujeto activo (“Municipalidad”) y a los sujetos pasivos (“Vecindario”) de la obligación tributaria, el principio de reserva de ley y los tributos.
Esta norma del Concejo Deliberante, mediante el contrato de tercerización de la recaudación, también se desdibuja en su totalidad, porque la obligación que debería caer sobre el sujeto activo de la recaudación (Municipalidad), acaba siendo compartida y subdelegada sin que este prevista en la norma local.
De hecho, como se dijo, la razón de llevar a cabo el sufragio es que una autoridad asuma sus obligaciones constitucionales, las que son indelegables. Por ello, una tercerización del estilo, además de desdibujar el diseño institucional, subvierte el mandato de la Ordenanza al poner a un privado en el lugar del Departamento Ejecutivo.
Más aclaradora resulta la directriz anotada en el Artículo 3º, la que se anotó de esta forma:
Artículo 3°: La Autoridad de Aplicación de la presente Ordenanza será el Departamento Ejecutivo, correspondiéndole todas las facultades y funciones referentes a la verificación, fiscalización, determinación y recaudación de los gravámenes y sus accesorios.
De este texto expreso, el Departamento Ejecutivo quedaría inhibido de intentar cualquier tipo de tercerización sobre tales facultades y funciones.
Además de lo antedicho, el Artículo 19, que dice así:
Artículo 19: Las declaraciones juradas, comunicaciones, documentos e informes que los contribuyentes, responsables o terceros, presenten en cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ordenanza, son de carácter secreto.
Esta disposición no regirá para los casos de informaciones requeridas por organismos fiscales nacionales, provinciales y municipales, de seguridad social de las diferentes jurisdicciones estatales y para con las informaciones que deban ser agregadas como prueba en los juzgados criminales por delitos y en cuanto se hallan directamente relacionados con los hechos que se investiguen o bien cuando lo solicite o autorice el propio interesado o en los juicios que sea parte contraria el fisco nacional, provincial o municipal y en cuanto la información no revele datos referentes a terceros ajenos.
Sin embargo, en el pliego sometido a análisis, se percibe que esta norma de secreto también acaba siendo violentada, porque para que la empresa privada pueda recaudar, es necesario que conozca las “declaraciones juradas, comunicaciones, documentos e informes que los contribuyentes, responsables o terceros, presenten en cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ordenanza”, las que perderían su carácter de secreto.
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
De estos casos, y en especial de los precedentes Prodesca, Intercorp y García, se puede ver que no existe la posibilidad de remitir las cargas impositivas, utilizar mecanismos por fuera de las normas para conseguirlos o determinar finalidades ajenas a las que se tuvieron en cuenta para su creación.
Inicialmente, el titular del crédito tributario o sujeto activo de la obligación tributaria es el Estado, se crea a través del Poder Legislativo y lo ejecuta el Poder Ejecutivo. Esa ejecución, esa función de recaudación importa la “gestión, fiscalización, inspección, liquidación determinación y recaudación de los tributos” , la facultad de recaudar es una función pública estatal “vinculada a la razón de ser del Estado, como elemento fundante de la constitución política y expresión de soberanía”[1].
la recaudación “Es un poder inherente al de gobernar, porque no hay gobierno sin tributos, y su contrapartida es el deber ético-político-social del individuo de contribuir al sostenimiento del Estado”, por lo que es “es inconcebible la privatización de las funciones públicas y groseramente inconstitucional el traspaso de esta competencia a empresas privadas que gozarían de un aprovechamiento indebido e ilegítimo de prerrogativas estatales y una clara desviación de poder, donde son utilizadas únicamente en procura de un negocio privado y de obtener ganancias y réditos propios en lugar de satisfacer necesidades colectivas, afectando en forma directa el erario público”[2].
De todo lo antedicho, el autor consideró la indelegabilidad de la función pública esencial de recaudación tributaria.
Tozzini[3], en tal sentido, expuso que el fenómeno de las privatizaciones de la actividad recaudatoria, de dudosa constitucionalidad, antes que una incapacidad del Estado, deviene como el resultante de los funcionarios inescrupulosos. La autora dice así: “[los] especuladores privados, al ver la debilidad de los Fiscos locales, prometen la máxima eficacia recaudatoria. Todo a cambio, nada menos, que de desviar el destino de los tributos de las arcas estatales a sus propios bolsillos.”
Este factum indica anomia. Produce alarma, puesto que implica que prevalece el fin a los medios, la mano propia al Estado de derecho, la voluntad de funcionarios inescrupulosos -hasta los propios legisladores-, y ciudadanos oportunistas, a la vigencia de la Constitución.
El Estado no puede desintegrarse en su fibra más íntima; los poderes deben ser responsables de ejercer las funciones atribuidas constitucionalmente, mientras tanto la ley de coparticipación, según manda la Constitución Nacional, debe dictarse.” (El destacado no es del original)
“que la prerrogativa recaudatoria se caracteriza por disponer de un imperium estatal que jamás podría justificarse en manos privadas”.[4]
CONCLUSIONES JURIDICAS
a. Violación a las normas
De lo antedicho, se puede concluir, que la privatización de la recaudación es inconstitucional, tanto porque (i) ello supone dejar en manos de un privado el poder de imperium del Estado, en contra de los principios asentados en la Constitución Nacional y de la Constitución Provincial, como (ii) porque supone que los funcionarios abdiquen de sus competencias asignadas constitucionalmente. Además, (iii) acaba produciéndose una ruptura de la Ley Orgánica de las Municipalidades y de las normas de contabilidad.
Las normas establecen que la obligación tributaria tiene dos partes, siendo una de ellas, el Estado Municipal y otra, los contribuyentes. Sin embargo, se intenta que, mediante un contrato, se deleguen los cometidos del sujeto activo de la obligación tributaria, cometidos asignados normativamente, en un privado, lo que no es posible que sea realizado porque violenta, en forma clara y severa, las normas aplicables.
b. Aumento encubierto de impuestos
Además, se produce otro efecto muy relevante: al retribuir al contratista según la cantidad recaudada, significa que sobre cada tributo pesará un pago a la prestataria, cada tributo va a valer menos. De allí que se pierda valor de lo recaudado, y, por lo tanto, el poder de compra de ese tributo sería menor. En otras palabras, como se dijo, opera en forma indirecta, un aumento tributario: los contribuyentes deberían pagar más para conseguir lo mismo.
Es por ambas razones que no es posible pensar en que la privatización de la recaudación respete el régimen jurídico aplicable.
OTROS INDICADORES DE UN CONVENIO AMAÑADO
Es visible que estas obligaciones, por sí mismas, asignan competencias centrales en la toma de decisiones con respecto a la recaudación, para lo que es necesaria la transferencia del imperium de Estado a un particular, cuestión vedada estrictamente por el sistema normativo que configura el régimen jurídico de la recaudación.
Ahora bien, no sólo ocurre que se transfieren las competencias intransferibles, sino que, además, el contratista recibe el personal de la Municipalidad (Cláusula 3.4.4.) y el espacio físico de la Municipalidad (Cláusula 3.2.2.d). Estas transferencias de recursos humanos y de espacio físico, sumado a que las inversiones se realizan con lo percibido por el sistema de retribuciones del pliego (Cláusula 1.1.j.), eluden cualquier posibilidad de riesgo empresario.
El único riesgo que asume el privado es hacer mal su tarea, ya que no hay un riesgo cambiario (su actividad no depende de divisas extranjeras), no hay riesgo de crédito (ya que no necesita un financiamiento para operar), no hay riesgo de reinversión (ya que no debe recomprar mercaderías), no hay riesgo de inflación (ya que su percepción se ata a la inflación considerada en la norma tributaria), no hay riesgo de sufrir juicios laborales (ya que no tiene empleados), no hay riesgo de rotación (ya que siempre va a poder cobrar), ni tampoco habrá riesgo de liquidez (ya que cobrará todos los meses). Su único riesgo es hacer demasiado mal su tarea como para que sea desplazado o que administre extremadamente mal la compra de los equipos informáticos, lo que representativamente es insignificante para cualquier empresa. Pero lo que se dice “riesgo empresario”, no existe como tal en este proyecto.
Es así que al transferirse al privado competencias municipales, trabajadores municipales y espacios municipales se sustituye, por vía contractual, el rol de los funcionarios elegidos en el proceso democrático, para que éstos sean asignados a una empresa privada, la que incluso, tampoco tiene incentivos económicos a desarrollar función administrativa: justamente, al no tener riesgo empresario relevante, porque los costos fijos los asume la municipalidad (salarios y activos fijos) y el ingreso (recaudación) está garantizado, no hay riesgos de mercado que considerar y su única meta es recaudar a cualquier costo, con el único limitante de perder el vínculo contractual.
La fórmula para obtener el arancel retributivo dependería de la recaudación, recaudación que no se sabe de cuánto podría ser, por lo que no se sabe cuánto se le pagaría mes a mes al proveedor del servicio, y, por lo tanto, tampoco se podría saber cuánto quedaría para el Municipio.
De allí que, aunque atado a la recaudación, aparezca un compromiso de pago imposible de conocer para las cuentas de la intendencia, de lo que existiría una detracción de las eventuales reservas que se podrían conseguir.
Fuentes consultadas:
[1] Petrocelli, ídem. [2] Petrocelli, ídem, p. 6. [3] Tozzini, Gabriela I., “La privatización de funciones en el campo tributario”, publicado en La Ley Online, 0003/70063860-1. [4] Tozzini, G., ídem.